Bos van der Burg Advocaten Zoetermeer

Achteraf notulen opstellen leidt tot kwade trouw

Het presenteren van achteraf opgestelde notulen van een aandeelhoudersvergadering als notulen van een veel eerdere datum, komt neer op het verstrekken van onjuiste inlichtingen. Als dit gebeurt om belasting te besparen, zal snel sprake zijn van kwade trouw.

 

ECLI:NL:RBGEL:2014:2061

InstantieRechtbank GelderlandDatum uitspraak27-03-2014Datum publicatie27-03-2014ZaaknummerAWB-13_3229, 13_3232, 13_3234RechtsgebiedenBelastingrechtBijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudigInhoudsindicatie

Notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarin is besloten tot omzetting van de rekeningcourantvordering in agio, zijn achteraf opgemaakt met de bedoeling om te voorkomen dat een deel van de rente in verband met de renteaftrekbeperking van artikel10d van de Wet Vpb niet aftrekbaar zou zijn. Eiseres heeft verweerder opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt, zodat sprake is van kwade trouw. Verweerder was dan ook bevoegd om tot navordering over te gaan.

VindplaatsenRechtspraak.nl 

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummers: AWB 13/3229, 13/3232 en 13/3234

uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

van 27 maart 2014

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder.

1Ontstaan en loop van het geding

1.1

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V67.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 805.382. Tevens is bij beschikking € 844 aan heffingsrente in rekening gebracht en een boete opgelegd van € 936.

1.2

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V77.0112) Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 754.839. Tevens is bij beschikking € 6.698 aan heffingsrente in rekening gebracht en een boete opgelegd van € 8.925.

1.3

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een aanslag (aanslagnummer [000].V86.0112) Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 337.011. Tevens is bij beschikking € 1.193 aan heffingsrente in rekening gebracht en een boete opgelegd van € 2.267.

1.4

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 3 mei 2013 de navorderings-aanslagen, de aanslag, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.5

Eiseres heeft daartegen bij brieven van 7 juni 2013, ontvangen door de rechtbank op 10 juni 2013, beroep ingesteld.

1.6

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.7

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2014 te Arnhem.

1.8

Namens eiseres is verschenen drs. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mr.drs. [gemachtigde] en [A].

1.9

Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en aan verweerder, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

2Feiten

2.1

De aandelen in eiseres worden voor 100% gehouden door [B]. Eiseres is voor 100% aandeelhouder in [C] B.V. en middels deze vennootschap - tot 20 december 2006 – voor 80% aandeelhouder in [D] B.V. (hierna: [D] B.V.). De resterende aandelen in [D] B.V. worden gehouden door [E] B.V. Op 20 december 2006 draagt [C] B.V. 20% van de aandelen in [D] B.V. over aan [E] B.V.

2.2

Eiseres heeft op 8 november 2007 haar aangifte Vpb voor het jaar 2006 ingediend. In deze aangifte is een bedrag van € 4.817.972 opgenomen als ‘kortlopende vorderingen op deelnemingen en gelieerde maatschappijen’. Dit betreft onder meer de rekeningcourantvordering van eiseres op [D] B.V. Als ‘opbrengst vorderingen’ is een bedrag van € 81.441 opgenomen. Het belastbaar bedrag in deze aangifte bedraagt € 805.383.

2.3

Eiseres heeft op 28 mei 2008 een herziene aangifte Vpb over het jaar 2006 ingediend. De ‘kortlopende vorderingen op deelnemingen en gelieerde maatschappijen’ bedragen in deze aangifte € 1.317.972 (een daling van € 3.500.000) en de ‘opbrengst vorderingen’ bedraagt € 68.783. Het belastbaar bedrag in de herziene aangifte bedraagt € 792.725.

2.4

Met dagtekening 20 december 2008 heeft verweerder de aanslag Vpb over het jaar 2006 conform de herziene aangifte opgelegd.

2.5

Eiseres heeft op 27 februari 2009 haar aangifte Vpb over het jaar 2007 ingediend. In deze aangifte is een bedrag van € 502.221 opgenomen als ‘netto voordeel uit deelnemingen’. Het belastbaar bedrag op basis van deze aangifte bedraagt € 776.918.

2.6

Eiseres heeft op 14 april 2009 een herziene aangifte Vpb over het jaar 2007 ingediend. In de herziene aangifte bedraagt het ‘netto voordeel uit deelnemingen’ € 664.300. Het belastbaar bedrag in de herziene aangifte bedraagt € 614.839.

2.7

Met dagtekening 25 juli 2009 heeft verweerder de aanslag Vpb over het jaar 2007 conform de herziene aangifte opgelegd.

2.8

Eiseres heeft op 29 januari 2010 haar aangifte Vpb over het jaar 2008 ingediend. Op 9 oktober 2010 heeft eiseres een herziene aangifte Vpb voor het jaar 2008 ingediend, waarbij het aangegeven belastbaar bedrag niet is gewijzigd.


2.9 De notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van eiseres waarin onder meer besloten is tot de omzetting van € 3.500.000 vreemd vermogen in agio zijn gedagtekend 28 november 2006.

2.10

De FIOD-ECD heeft een onderzoek ingesteld bij onder meer eiseres, [D] B.V., [B], [F] en de toenmalig adviseur van eiseres de heer [G] (hierna: [G]) naar vermoedelijke strafbare feiten betreffende het valselijk opmaken van de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in het overzichtsproces-verbaal d.d. 30 juni 2010. Een afschrift hiervan behoort tot de gedingstukken.

2.11

[G], heeft onder meer het volgende verklaard (Overzichtsproces-verbaal, blz. 19):

“(…)

In februari 2008 heeft de Belastingdienst een brief gestuurd aan [H] waarin werd aangekondigd dat er een correctie zou worden doorgevoerd met betrekking tot de, wel betaalde maar (deels) niet aftrekbare, rente welke door [D] was betaald aan [X]. Na ontvangst van deze brief van de Belastingdienst heb ik de beslissing van 28 november 2006 alsnog schriftelijk vastgelegd in notulen van de aandeelhoudersvergadering.

U toont mij [I], ik zie daar een datum opmaak staan van 25 maart 2008. Ik denk wel dat ik op 25 maart 2008 deze notulen opgemaakt heb.

Ik weet zeker dat ik niet op 28 november 2006 deze notulen heb opgemaakt. Dit is gebeurd op een later tijdstip. Ik kan niet met zekerheid zeggen dat het op 25 maart 2008 is gebeurd.

(…)”

2.12

[J] (hierna: [J]), werkzaam als administrateur bij [D] B.V., heeft onder meer het volgende verklaard (Overzichtsproces-verbaal, blz. 21):

“… U vraagt mij om nog even goed na te denken over de vraag die aan mij is gesteld. Ik kan nu verklaren dat volgens mij er problemen waren met de VPB aangifte 2005.

Vanuit de [K] met name van de heer [G] is toen de oplossing aangedragen om de AGIO reserve op te hogen door middel van het omzetten van een lening van [X] BV van 3.5 mio aan [D] BV in Agio om zo de balans tussen eigen en vreemd vermogen in [D] BV aan te passen of te herstellen. U vraagt mij of die verhoudingen tussen vreemd en eigen vermogen in [D] BV dan niet goed waren? Gezien het bezwaar op de aanslag VPB 2005 kennelijk niet.

en

U vraagt hierop door en ik wil nu verklaren dat de notulen van 28 november 2006 inderdaad later zijn opgemaakt vanwege de Thincap regeling en de problemen met de VPB aangifte. De heer [G] heeft aan de hand van de problemen rond de VPB aangifte over 2005 bedacht dat we de notulen die in begin 2008 zijn opgemaakt en zijn gedateerd op 28 november 2006 konden gebruiken om zo te voorkomen dat er meer belasting moest worden betaald. [G] vertelde aan ons dat de problemen met de Belastingdienst alsnog konden worden opgelost door zo te handelen.

Hij heeft dat vervolgens zo besproken met mij en met de heren [B & F] en uiteindelijk hebben we het zo geprobeerd op te lossen.

(…)”

2.13

Op 7 november 2011 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van zijn voornemen om over de jaren 2006 en 2007 navorderingsaanslagen Vpb op te gaan leggen en voor het jaar 2008 af te wijken van de ingediende aangifte Vpb. Verweerder heeft tevens aangekondigd de (navorderings)aanslagen met boeten te gaan opleggen.

2.14

Naar aanleiding van voornoemd onderzoek door de FIOD-ECD is [G] op 25 juni 2012 door de rechtbank Almelo veroordeeld wegens valsheid in geschrifte ten aanzien van de datering van de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is ingetrokken.

2.15

Met dagtekening 18 augustus 2012 (2006), 29 september 2012 (2008) en 8 december 2012 (2007) zijn de onderhavige (navorderings)aanslagen, beschikkingen heffingsrente en boetebeschikkingen opgelegd. Daarbij heeft verweerder het belastbaar bedrag gecorrigeerd met de rentebaten over de periode tussen 28 november 2006 en 3 april 2008, omdat de omzetting van de rekeningcourantvordering van eiseres op [D] B.V. in eigen vermogen volgens verweerder niet op 28 november 2006 maar pas 3 april 2008 heeft plaatsgevonden.

3. Geschil

3.1

Tussen partijen is in geschil of verweerder bevoegd was om over de jaren 2006 en 2007 tot navordering over te gaan. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres te kwader trouw is, of dat de kwade trouw van de adviseur aan eiseres kan worden toegerekend. Tevens is in geschil of de boeten terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.2

Eiseres heeft haar gronden tegen het tijdstip van de omzetting van de rekeningcourantvordering van eiseres op [D] B.V. in agio ingetrokken, waardoor de hoogte van de belastingaanslagen niet langer in geschil is.

4Beoordeling van het geschil

Navorderingsbevoegdheid

4.1

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.2

Niet in geschil is dat een navordering rechtvaardigend feit ontbreekt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres te kwader trouw is geweest als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de AWR.

4.3

Van kwade trouw in de zin van artikel 16 van de AWR is sprake indien een belastingplichtige de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04514, ECLI:NL:HR:2010:BO5989). Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan, en dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl. HR 13 februari 2004, nr. 39 477, ECLI:NL:HR:2004:AO3643 en HR 3 december 2010, nr. 09/04514, ECLI:NL:HR:2010:BO5989).

4.4

Het is aan verweerder feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat eiseres te kwader trouw is.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, waardoor zij zich ervan bewust moet zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld. De in 2008 opgemaakte notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [D] B.V. van 28 november 2006 betreffen volgens verweerder de onjuiste inlichtingen.

4.5

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat eiseres te kwader trouw is geweest. Eiseres heeft ten behoeve van de belastingheffing over de onderhavige jaren eerdergenoemde notulen overgelegd, waarin is besloten tot omzetting van de rekeningcourantvordering van eiseres op [D] B.V. in agio, en heeft in de (herziene) aangiften over de onderhavige jaren de rentebaten over deze vordering niet verantwoord. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van [G] en [J] blijkt dat deze notulen achteraf, te weten begin 2008, zijn opgemaakt met de bedoeling om te voorkomen dat een deel van de rente in verband met de renteaftrekbeperking van artikel 10d van de Wet Vpb niet aftrekbaar zou zijn. Daarnaast blijkt uit de verklaring van [J] dat de door [G] aangedragen oplossing is besproken met onder meer [B], de directeur van eiseres. De achteraf opgemaakte notulen zijn door [B] namens eiseres op of omstreeks 3 april 2008 ondertekend, waarbij de handtekening vlak onder de datum 28 november 2006 staat, zodat eiseres zich ervan bewust moet zijn geweest dat zij meewerkte aan het antedateren van notulen. In aanmerking nemende dat eiseres ervan op de hoogte was dat deze notulen voor de belastingheffing zouden worden gebruikt om de heffing te beperken, heeft eiseres verweerder opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt. Eiseres moet dan ook de wetenschap hebben gehad van de aanmerkelijk kans dat de aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld.

4.6

De stelling van eiseres dat de notulen een vervolg zijn van een bespreking eind 2006 en dat [B] niet heeft geconstateerd dat de notulen van een onjuiste datum waren voorzien acht de rechtbank, mede gelet op de verklaring van [J], niet aannemelijk. Ook in de stelling van eiseres dat zij geen verstand heeft van fiscale zaken en dat zij zich laat bijstaan door een belastingadviseur ziet de rechtbank geen aanleiding voor een andersluidend oordeel.

4.7

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres verweerder opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden, zodat sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 16 van de AWR. Verweerder was dan ook bevoegd om over de jaren 2006 en 2007 navorderingsaanslagen op te leggen. De beroepen dienen dan ook ongegrond te worden verklaard.

Heffingsrente

4.8

Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dienen ook de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

Boeten

4.9

Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR voor de jaren 2006 en 2007 en op grond van artikel 67d van de AWR voor het jaar 2008 aan eiseres vergrijpboeten opgelegd, omdat het volgens verweerder aan haar (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat de belastingaanslagen over 2006 en 2007 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en dat een onjuiste aangifte is gedaan over 2008. Verweerder heeft de boeten gematigd van 50% naar 25% vanwege de beperkte rol van eiseres.

4.10

De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust aannemelijk te maken dat is voldaan aan de in genoemde artikelen gestelde eisen. Verweerder dient derhalve aannemelijk te maken dat het aan opzet of grove schuld van eiseres is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld dan wel dat een onjuiste aangifte is gedaan. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet tijdig betaald is.

4.11

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan zijn bewijslast heeft voldaan. Eiseres is bij de (herziene) aangiften over de onderhavige jaren ten onrechte uitgegaan van de omzetting in 2006 van de rekening-courantvordering van € 3.500.000 van eiseres op [D] B.V. in agio en heeft ten onrechte rentebaten over deze vordering niet verantwoord. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat eiseres verweerder opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Het is dan ook aan de opzet van eiseres te wijten dat de aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en dat een onjuiste aangifte is gedaan.

4.12

De stelling van eiseres dat zij en haar directeur buiten strafvervolging zijn gesteld leidt de rechtbank niet tot een andersluidend oordeel. Ook de stelling van eiseres dat zij drie keer voor hetzelfde feit wordt gestraft treft geen doel. Eiseres heeft er elk jaar opnieuw voor gekozen om op basis van de achteraf opgemaakte notulen uit te gaan van omzetting van de rekening-courantvordering op [D] B.V. in agio en de rentebaten van de vordering op [D] B.V. niet te verantwoorden. Eiseres kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat de gronden van de boeten niet tijdig zijn medegedeeld en dat zij niet de gelegenheid heeft gehad om de gronden te betwisten. Verweerder heeft bij brieven van 7 november 2011 voldoende gemotiveerd aangekondigd boeten te gaan opleggen en eiseres in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze over dit voornemen naar voren te brengen. Vervolgens heeft op 25 januari 2012, voorafgaand aan het opleggen van de boeten, een hoorgesprek plaatsgevonden, waarbij onder meer over de boeten is gesproken.

4.13

De rechtbank acht de door verweerder opgelegde vergrijpboeten van 25% passend en geboden.

4.14

Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boeten gematigd moeten worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

4.15

De rechtbank stelt vast dat de boeten in ieder geval op 7 november 2011 aan eiseres zijn aangekondigd. Nu tussen het moment van aankondiging van de boeten en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boeten met 5% te verminderen en vast te stellen op € 889 voor het jaar 2006, € 8.478 voor het jaar 2007 en € 2.153 voor het jaar 2008.

4.16

Enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het beroep moeten de boeten worden verminderd. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, nr. 10/03571, ECLI:NL:HR:2011:BP8053, dient de rechtbank dan de beroepen ongegrond te verklaren, de uitspraken op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikkingen te vernietigen en de boeten te verminderen.

Conclusie

4.17

Gelet op het hiervoor overwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

5Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6Beslissing

De rechtbank:

  • -

    verklaart de beroepen ongegrond;

  • -

    vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op de boetebeschikkingen:

  • -

    vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2006 tot € 889;

  • -

    vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2007 tot € 8.478;

  • -

    vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2008 tot € 2.153.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H.W. Bodt, voorzitter, mr. L. van Gijn en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op: 27 maart 2014

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Bron: Rechtspraak.nl

Bos van der Burg Advocaten is een full-service advocatenkantoor, gevestigd in Zoetermeer. Wij bedienen het bedrijfsleven: van midden- en kleinbedrijf tot beursgenoteerde fondsen. Daarnaast adviseren wij ook particulieren en overheden.

De aanpak van onze advocaten kenmerkt zich door onze snelheid van handelen, korte lijnen en hoogwaardige kwaliteit, tegen een vooraf duidelijk én concurrerend tarief. Zo weet u waar u aan toe bent.

Bos van der Burg is samenwerkend partner van TLN en FME en lid van het internationale (advocaten)netwerk Pragma International.

Gepubliceerd door