Bos van der Burg Advocaten Zoetermeer

Versoepeling rookverbod wegens strijd met verdragsverplichting onverbindend verklaard

HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928 (Staat/ Club Actieve Nietrokers)

Art. 8 van de WHO Framework Convention on Tobacco Control verplicht staten tot een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook, ook in kleine cafés. Deze bepaling is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven, zodat deze zich verzet tegen de ingevoerde versoepeling van het rookverbod voor kleine cafés. De uitzondering op het rookverbod voor deze cafés is dan ook onverbindend wegens strijd met genoemd verdrag.

Achtergrond
Vanaf 1 juli 2008 geldt ingevolge art. 11a lid 1 Tabakswet dat horeca-inrichtingen met personeel verplicht zijn zodanige maatregelen te nemen dat werknemers hun werkzaamheden verrichten zonder hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Dit verbod is met ingang van 6 juli 2011 gewijzigd, in zoverre dat horeca-inrichtingen zonder personeel, met een vloeroppervlakte van minder dan 70 vierkante meter, zijn uitgezonderd van het rookverbod. Wel geldt voor hen de verplichting om bij de toegang van het café een bord te plaatsen met de tekst “roken toegestaan”. Niettemin meende de niet-rokersvereniging CAN dat deze versoepeling in strijd is met de WHO Framework Convention on Tobacco Control (hierna: WHO Kaderverdrag), waarbij Nederland partij is. Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat hiermee jegens haar en haar achterban onrechtmatig handelt. Ook vorderde zij onverbindendverklaring van de bepaling waarin de versoepeling is vervat (art. 3 lid 2 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten).

Het WHO Kaderverdrag beoogt een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van tabaksontmoediging die door de Partijen moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook te verminderen. De discussie spitst zich toe op de vraag of art. 8 van het WHO Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt. Dit artikel luidt:

  1. Parties recognize that scientific evidence has unequivocally established that exposure to tobacco smoke causes death, disease and disability.
  2. Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction as determined by national law and actively promote at other jurisdictional levels the adoption and implementation of effective legislative, executive, administrative and/or other measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, indoor public places and, as appropriate, other public places.

Feitelijke instanties
Waar de rechtbank de vorderingen van CAN afwees, heeft het hof in hoger beroep aanleiding gezien het vonnis van de rechtbank te vernietigen en voor recht te verklaren dat de uitzondering voor kleine cafés onverbindend is en onrechtmatig jegens CAN.

Ten aanzien van de vraag of art. 8 lid 2 van het WHO Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt, heeft het hof overwogen dat de bewoordingen en de strekking van de bepaling daarbij bepalend is. De omstandigheid dat de betreffende norm in nationale wetgeving moet worden omgezet betekent, aldus het hof, niet zonder meer dat daaraan geen rechtstreekse werking toekomt. Ook in dat geval kan volgens het hof van rechtstreekse werking sprake zijn, bijvoorbeeld als de verdragsnorm op duidelijke en onvoorwaardelijke wijze het met die nationale wetgeving te bereiken resultaat voorschrijft. Art. 8 lid 2 is volgens het hof voldoende duidelijk en concreet ten aanzien van het met nationale wetgeving te bereiken resultaat, te weten een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook op de door het artikellid aangeduide plaatsen. Het zich in één ruimte bevinden met mensen die roken, zoals in kleine cafés is toegestaan, is volgens het hof in strijd met deze bepaling. Daarbij wijst het hof op de volgende feiten: 1) dat in art. 8 lid 1 WHO Kaderverdrag zonder enige kwalificatie of enig voorbehoud is bepaald dat blootstelling aan tabaksrook “death, disease and disabilitily” veroorzaakt; 2) dat de te nemen wettelijke maatregelen op grond van deze bepaling effectief moeten zijn en 3) dat CAN onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat er geen veilige mate van blootstelling aan tabaksrook bestaat.

Onder het begrip “indoor public places” behoren ook kleine cafés, aldus het hof. Aan art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag komt daarom volgens het hof rechtstreekse werking toe voor zover het gaat om de verplichting in ‘indoor public places’ effectieve wettelijke maatregelen te nemen tegen blootstelling aan tabaksrook. De uitzondering voor kleine cafés is hiermee in strijd, dus onverbindend en daarmee onrechtmatig. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het gaat om het terugdraaien van een beschermingsmaatregel die al sinds 2008 van kracht was.

Cassatie
De Staat heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. In cassatie heeft de Staat aangevoerd dat het hof ten onrechte bepalend heeft geacht of art. 8 WHO Kaderverdrag het te bereiken resultaat op duidelijke en onvoorwaardelijke wijze voorschrijft. Volgens de Staat is slechts relevant of de bepaling voldoende nauwkeurig is omschreven en geschikt is voor rechtstreekse toepassing voor de nationale rechter. Althans, zo is verder betoogd, heeft het hof miskend dat de genoemde bepaling onvoldoende nauwkeurig is omschreven en ongeschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter. De norm laat verdragspartijen beleidsruimte, zodat zij ook andere effectieve (wetgevende, uitvoerende, bestuursrechtelijke of andersoortige) maatregelen kunnen nemen om de bescherming tegen tabaksrook vorm te geven. Daaraan is toegevoegd dat dit niet anders wordt in het geval een eerder geldend rookverbod wordt gemitigeerd voor kleine cafés.

De Hoge Raad overweegt dat indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, de inhoud van die bepaling beslissend is. Het gaat erom, aldus de Hoge Raad, of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Anders dan de Staat betoogt, betekent het enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid volgens de Hoge Raad niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn uitspraak in de zogenaamde SGP-zaak, waarin het (onder meer) ging om de vraag of art. 7 van het VN-vrouwenverdrag rechtstreekse werking toekwam.

De Hoge Raad gaat mee in de overweging van het hof dat zowel uit de tekst van de bepaling als uit de doelstelling van het verdrag – kort gezegd: het voorkomen van dood en gezondheidsschade door blootstelling aan tabaksrook –, volgt dat deze bescherming geldt voor eenieder die deze ruimtes betreedt of wil betreden. Vervolgens wordt overwogen (rov. 3.6.2):

“Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat de verplichting van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag in elk geval in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, dat zij zich verzet tegen de alsnog gemaakte uitzondering voor kleine cafés, die erop neerkomt dat voor deze cafés geen andere maatregel geldt dan de plicht de bezoeker erop te wijzen dat roken is toegestaan (…).”

Dat staten in beginsel een redelijke periode moet worden gelaten om een verdragsverplichting na te komen, brengt daarin geen verandering. Omdat aanvankelijk het rookverbod ook voor kleine cafés was ingevoerd, doet zich ook niet de vraag voor of de Staat meer tijd moet worden gelaten om tot wetgeving of andere maatregelen te komen. Datzelfde geldt voor de vraag of de uitzondering voor kleine cafés als overgangsmaatregel gerechtvaardigd zou zijn.

De Hoge Raad komt daarmee tot een ander oordeel dan A-G Langemeijer in zijn conclusie. Die overwoog ten aanzien van de werking van art. 8 lid 2:

“In de tekst van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag wordt niet aan burgers een recht toegekend op een rookvrije ruimte. Evenmin wordt in de tekst van deze bepaling een verplichting op burgers gelegd om zich in indoor public places van roken te onthouden. Ook legt deze verdragsbepaling geen verplichting op eigenaren of exploitanten van indoor public places zoals café’s. Deze verdragsbepaling legt uitsluitend een verplichting op de staten die partij zijn bij het verdrag. De tekst van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag maakt geen melding van een verplichting van staten om een wettelijk rookverbod in te voeren, zelfs niet een rookverbod dat zich beperkt tot ‘indoor public places: Kennelijk konden de verdragsluitende partijen daarover geen overeenstemming bereiken. Wel is duidelijk dat een wettelijk rookverbod, mits gehandhaafd, een doeltreffende maatregel als bedoeld in art. 8 lid 2 kan zijn. Beoordeeld naar de tekst van de bepaling, heeft de Staat uiteenlopende mogelijkheden om aan deze verdragsverplichting te voldoen.”

Ook de preambule van het verdrag leidt volgens de A-G niet tot een ander oordeel en het feit dat het gaat om een framework convention (kaderverdrag) wijst in de richting dat het verdrag niet verplicht tot een algemeen rookverbod in de horeca. Dat met de versoepeling van het rookverbod in het licht van het WHO Kaderverdrag als het ware een ‘stap terug’ gezet wordt nu eerder een algemeen rookverbod voor de horeca gold, doet daaraan volgens de A-G niet af:

“Mede omdat het WHO Kaderverdrag zelf de verdragsstaten niet verplicht tot invoering van een rookverbod vóór een bepaalde datum, is niet uitgesloten dat een verdragsstaat kiest voor een aanpak die lijkt op de traditionele springprocessie van Echternach.”

In een voetnoot voegt de A-G daaraan ter verduidelijking toe: “De deelnemers aan deze uit de Middeleeuwen daterende processie ter ere van Sint Willibrord dansten op de maat van de muziek telkens drie passen vooruit en twee passen achteruit. Zij kwamen vooruit, maar het schoot niet op. In 1947 is de choreografie aangepast.”

De Hoge Raad acht een dergelijke springprocessie ter zake van tabaksontmoedigingsbeleid in het licht van het WHO Kaderverdrag, net als het hof, niet geoorloofd. Hij beslist daarom dat het hof terecht voor recht heeft verklaard dat de uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés onverbindend is.

Gevolgen
Door het parlement was reeds ingezet op het terugdraaien van de hier ter discussie staande versoepeling van het rookverbod. Vanaf januari 2015 zou voor de gehele horeca een algemeen rookverbod gelden. De uitspraak van de Hoge Raad heeft één en ander in een stroomversnelling doen belanden: staatssecretaris Van Rijn heeft op dinsdag 21 oktober 2014 per direct een algeheel rookverbod in de horeca afgekondigd.

Bron: Cassatie Blog

Bos van der Burg Advocaten is een full-service advocatenkantoor, gevestigd in Zoetermeer. Wij bedienen het bedrijfsleven: van midden- en kleinbedrijf tot beursgenoteerde fondsen. Daarnaast adviseren wij ook particulieren en overheden.

De aanpak van onze advocaten kenmerkt zich door onze snelheid van handelen, korte lijnen en hoogwaardige kwaliteit, tegen een vooraf duidelijk én concurrerend tarief. Zo weet u waar u aan toe bent.

Bos van der Burg is samenwerkend partner van TLN en FME en lid van het internationale (advocaten)netwerk Pragma International.

Gepubliceerd door